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如上情形,就是从民间法和国家法相比较的视角看,民间法研究之所以必要、并有用的问题意识之所在。

{7}实际上,法律效力就是法律作用于社会的现实力量,这种力量始于其效力的发生,而终于其效力的废止。{6}参见《中国大百科全书·法学卷》,中国大百科全书出版社1984年版,页85。

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因为裁判规范约束的对象是裁判机关,在法律上不能将约束裁判机关的规范用来约束民事主体。另一种观点认为强制性规范包括强行性规范和禁止性规范。三种用法各有独特价值。效力一词的基本语义有两项:一是由行为产生的有效结果。{17}韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,页47。

{3}参见罗豪才:公共治理的崛起呼唤软法之治,《新华文摘》2009年第7期。{4}二是使某种行为发生效果之力。这种人格权滥用现象不仅有损人格尊严和公序良俗,而且扭曲了公众审美,误导了文化走向。

而民事权利则完全是在另一种路径之上展开的,其功能在于平衡私法关系主体之间的权利与义务。至此,本文已分析了人格权内涵的内、外两个层面,这种视角对于我们更加科学地认识人格权、建构科学合理的人格权概念体系,具有积极意义。可见,在周枏先生那里,并没有区分人格与身份,因而也就没有严格区分Caput与Persona。即便论者不承认人的伦理价值具有这种时代精神,诚如马俊驹所言,这些新型价值已无法包容在人所固有的范畴之内,然而诸如生命、身体、健康等价值在现代社会难道也被外在化了吗?显然没有。

以物权为例,所谓物权的客体是物(包括有体物和无体物),指的是物上的一切权利必须要以物的存在为前提,物是物上权利的载体。或者尽管发现了人格内涵的上述变迁,却因为缺乏一种联系性视角而先入为主地把历史上的人格与现代意义上的人格完全断裂开来,从而否定人格内涵变迁的连续性与正当性。

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(二)抽象人格:人格在自然法上的确认与深化 古罗马时期的身份人格还延续至中世纪前期。概念由内涵与外延构成,从逻辑上看,概念的内涵决定概念的外延。法学家眼中的人不是飘渺不定、琢磨不透的理性精神,而是有着俗民的悲戚与欢欣的芸芸众生。{6}笔者认为,该理论是目前民法学阐述人格权的私权性质极为有力的观点,但仍然存在可质疑之处,愿与论者商榷。

这说明奴隶可以成为潜在的法律主体。必须找到一种外化的东西作为人格权的客体,否则从人格到人格权必然走不出这种道德困境。另一种则是对于可受人支配的并可以给权利人带来利益的人格利益在法律上的保护。而在笔者看来,人的伦理价值在确认生命、身体与健康之根本性的同时,并未否认伦理价值所应有的更为丰富的时代表现,从而绝不意味着将人局限于一种简单的生存状态之下。

〔13〕211因此,人格权在内容与范围上具有不确定性,它不具有客观载体,因而只能通过具体的保护性条款而不能通过权利的方式来保护。而人格在现代社会所演绎出的丰富的利益表达实践,则已然成为描绘于人格之外一幅看不完的画卷。

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平等原则不仅仅是人们对良法所提出的要求,更是人们对人格本质的理性认知。不仅如此,由于人格被看成是外在化的标准,那么这个标准就不一定仅限于自然人,还有可能扩展于财产或组织。

但是后者只是前者的必要条件,而非充分条件。参见〔古罗马〕查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第33页。康德也承认人的二重性,他认为人既是自然人,又是道德人。从近现代主要大陆法系国家的民事立法来看,从人格到人格权的发展实际上经历了一个长期且复杂的历程。这种演进不是革命式的突变,而是一个传统与现代的逐渐交融从而使得人格意义不断丰富的过程。  【摘要】人格权内涵的核心要素是人格。

从自然的意义上讲,人对自身的支配是不言而喻的,所谓理性指的就是一种客观地认识、鉴别、判断、评价外在事物,清醒、冷静地控制自身行为的能力。这里隐含了一个前提问题,即支配权的标的一定是权利的客体吗?笔者认为,支配权的标的不能等同于权利的客体,之所以目前民法学界存在着这种等同倾向,实是因为民法学长期以来处于财产本位观的主导之下所致。

  一、人格三部曲:人格意义的历史主题 (一)身份人格:人格在罗马法上的开显与具化在罗马法上至少有两个词语与所谓的人格概念紧密相关,即Caput和Persona。因此,对于为什么人格权概念没有进入近代民法典之中这个问题的回答,不仅不能像拉伦茨那样绕开或回避,而且是人格权理论研究应当予以揭示并阐明的问题。

相反,正是这种矛盾关系,使得二者相互依存于人格权内涵之中。以此作为人格权的客体,将能够还原一个更为完整、更具兼容性与解释力的人格权内涵。

以奴隶为例,罗马社会生活中的奴隶既可以享有法律规定的特定权利,也可以参与很多民事法律关系。当然,这并不意味着这种推论过程没有意义,相反,它为我们开放出了另一条思考进路,即可否经由证明人身不一定是主体,来否定那种一旦权利指向人身,就认为是混淆主客体关系的简单认知?由此,对权利不能指向人身的讨论又进一步转化为人与人身之间关系的讨论。该篇写到:身份减等指原来身份的变更,有三种方式:身份大减等,较小的亦称身份中减等,和身份小减等。知识产权的目的并非在于权利人对知识产品本身的支配,甚至在某些情况下(如专利权),权利人无法对客体进行直接支配,而只能就客体所产生的经济利益或人身利益予以支配。

要真正理解罗马法所指的人格,必须先厘清人格与身份的关系。要么看成是主体对人格利益的支配与利用的私权,进而主张在民法中采用外在权利的方式予以保护。

然而,尽管传统民法在调整对象理论上已认识到既有财产关系又有人身关系,但长期以来人身关系并没有得到应有的重视,传统民法学从总论到分论贯穿的都是财产本位的思维模式。只有上帝是理性的,因而上帝为自然界立法。

{8}关于人格权商品化现象的相关讨论,可参阅赵宾、李林启、张艳:《人格权商品化法律问题研究》,知识产权出版社2009年版。而民法中列举的各项人格权均为人格利益类型化的结果。

在黑格尔那里,人甚至就是一种作为理念的存在,自由精神以外的任何事物都是外在的东西。尽管这些事件的客观真实究竟如何,最终并无定论,但这些艺人确实因丑闻事件一夜成名。人格权的支配性不能理解为对人格要素的支配。这一方面源于人身侵权案件频发,当事人可能并没有客观物质利益的损害,但其精神上遭受的痛苦逐渐得到重视,因此一些国家的判例开始承认这种人身利益并给予保护{7}。

而第八表第4条所规定的对人施行其他侵辱的,处25阿斯的罚金,〔4〕35则在人格尊严侵权问题上根本没有区分自由人或奴隶。如果说埃曼的解释还只是让我们觉得人格权只是在客体的明确性方面存有疑问的话,那么星野英一的解释就揭示出人格权客体中的一个更为深刻的问题,即人格权难道是一种支配自己的权利吗?如果真是这样,人岂不变成权利客体了吗?从人格到人格权,势必要求对此在理论上作出回应。

第二,人与人身的辩证关系,这就使得本文的讨论能够超越传统理论对人格权的怀疑或否定。{3}关于法律关系客体与权利客体没有必要加以区分的观点,请参阅张文显:《法哲学范畴研究》(修订版),法律出版社2001年版,第106页。

当然,对这些问题大规模、系统性地反思是从近代启蒙运动以后开展的。历史上的伦理人格尽管在现代民法学视野中几近消失,但在法哲学视野中却是一缕抹不去的记忆。

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